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非法经营罪


  我们的亲办案例
1.刘某某非法经营申诉案件
2.薛某涉嫌非法经营,团队律师为其成功辩护,最终不起诉
3.为王雷某非法经营案提供法律帮助


司法实践中的疑难
张某等非法经营案---使用外挂程序软件代替游戏玩家代练升级的行为能不能扩大解释为“出版”?
被告人以欺诈的方法经营证劵咨询行为究竟是构成非法经营罪还是诈骗罪?
郭某某等非法经营案---民间发放高利贷行为能否构成犯罪?
魏某涉嫌非法经营罪一案---侦查人员通过锁定网络IP地址后找到被告人进行调查,被告人便如实供述其犯罪事实的是否属属于自首?
获取购销差价的非法经营同业行为与增设中间曲目从而截留国有财产的贪污行为的区别该如何认定?


非法经营罪常见问题
1.非法从事的客运经营活动能否可以认定属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”?
2.组织、领导传销活动尚未达到组织、领导传销活动罪立案追诉标准,但经营数额或者违法所得数额达到非法经营罪的情形该如何认定?
3.利用信息网络而实施诽谤、寻衅滋事、敲诈勒索、非法经营等犯罪的共同犯罪行为该如何认定?
4.为了盈利而通过信息网络有偿提供删除信息服务,或者明知是虚假的信息而通过信息网络有偿提供发布信息等服务的是否能被认定为本罪。 
 
      非法经营罪,是指在未经许可的情况下经营专营、专卖的物品或其他限制买卖的物品,买卖进出的许可证、进出的原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他的非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
本罪在主观方面为故意,并且需具有谋取非法利润之目的,这是本罪在主观方面必须具有的两个主要内容。如果行为人并没有以谋取非法利润为目的,而是由于不懂法而买卖经营许可证的,不能以本罪论处,而应当由相关主管部门对其追究行政方面责任。

   
 构成要件
     客体要件

     非法经营罪侵犯的客体是市场经营秩序,为了保证限制买卖物品和进出口物品的市场,国家实行了上述物品的经营许可制度。其中的进出口许可制度就是经营许可制度的重要内容,买卖进出口许可证与进出口原产地证明的行为除了侵犯到市场秩序外,还侵犯了对外贸易的管理制度。根据《对外贸易法》的相关规定,国家实行统一的对外贸易制度,同时根据平等互利原则,促进和发展同其他国家与地区的商贸关系。我国在对外贸易方面根据所缔结或参加的条约、协定,给予其他的缔约方、参加方或根据互惠对等的原则给予了对方最惠国待遇或国民待遇。任何国家或地区在贸易方面对我国采取歧视性的禁止、限制等其他类似措施的,我国就可以根据实际情况对该国家或地区采取相应措施。为了保证按照上述规定发展对外商贸,我国要求进出口货物的时候必须提供原产地的证明,对除了法律规定的特殊情况可以免领许可证以外还必须申请进出口方面的许可证。因此,进出口原产地证明与进出口许可证就必须是真实有效,绝对不允许进行伪造、变造。同时进出口原产地证明以及进出口许可证针对的是特定进出口人的特定进出口贸易才使用的,绝对不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明或进出口许可证,扰乱到国家的对外贸易秩序的,必须予以惩治。
 
   客观要件
     本罪在客观方面的表现为,未经许可而经营专营、专卖的物品或其他的限制买卖的物品、进出口原产地证明以及其他法律、以及行政法规规定的经营许可证、买卖进出口许可证、或批准文件,从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。
     
主体要件
     本罪的主体是一般主体,即一切达到了刑事责任年龄(16),并具有刑事责任能力的自然人。依法成立,并具有责任能力的单位也可成为本罪主体。本罪的主体,法条的原意是指经营者,但是在市场经济的大环境下无人不商,若将本罪主体限定成特殊主体,就会使许多没有任何经营许可证(非经营者)买卖的物品以及进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到应有的惩处,所以,本罪的主体是一般主体。
    
 主观要件
     本罪主观方面是由故意构成的,且需要具有谋取非法利润之目的,这是本罪主观方面应具有的两个内容。如果行为人没有将谋取非法利润做为目的,而是因为不懂法律、法规而买卖经营许可证的,就不应当以本罪论处,而应当由主管部门对其行为追究其行政责任。
     
罪名认定
     1、刑事违法性与相关行政违法性是一致的,等于说非法经营者必然会违反有关的工商法规,如果没有行政违法性就不可能存在刑事违法性。
     2、本罪在主观方面要求行为人必须是故意,而且以营利为目的,对于因不知其为非法而进行非法经营且不以营利为目的的,不认为构成,而是只能给予行为人以行政处罚。
     3、在犯罪情节方面,要求达到情节严重才能构成刑事犯罪,而认定情节是否达到严重,应当以非法经营数额和经营所得额为起点,并且要结合到行为人是否实施非法经营行为,是否会给国家造成重大经济损失或者引起其他方面的严重后果,是否要经过了行政处罚仍不悔改等来判断。市场经济既是自由经济,也是法治经济,判断非法经营罪应当注意如下问题:
1、非法经营的非法性必须是违反了国家法律、行政法规等规范性文件。
非法经营的“非法”是指违反国家规定。这里的“国家规定”是指违反全国人大会及其常委会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。非法经营罪所违反的国家规定是指国家关于专营、专卖物品或限制买卖物品的规定,以及国家关于进出口许可、进出口原产地证明以及其他法律法规关于经营许可、批准的规定。超越经营范围或无照经营本身并不是非法经营,只有当行为是需经过行政许可才能经营时,才属于刑法意义上的非法经营。比如说,营业执照中的经营范围不包含经营烟草,若超出范围经营烟草就是一种非法经营行为,因为烟草属于专营物品。但是如果营业执照中不包含经营日用品,若超出经营范围经营日用品就不是非法经营行为,因为日用品不属于专营物品。
2、其他非法经营行为必须严格依照法律明文规定认定。
对“其他非法经营行为”的认定,应当严格按照法律明文规定进行,“法无明文规定不为罪,不处罚”。
3、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(2013年5月2日)所规定的两种犯罪。
     第十一条规定:以提供给他人生产、销售食品为目的,违反国家规定,生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料,情节严重的,依照刑法二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
     违反国家规定,生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药,饲料、饲料添加剂,或者饲料原料、饲料添加剂原料,情节严重的,依照前款的规定定罪处罚。
     实施前两款行为,同时又构成生产、销售伪劣产品罪,生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的,是理论上所讲想象竞合,从一重罪处罚。
第十二条规定:违反国家规定,私设生猪屠宰厂(场),从事生猪屠宰、销售等经营活动,情节严重的,依照刑法第225条的规定以非法经营罪定罪处罚。

        非法经营罪,是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品,买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件,以及从事其他非法经营活动,扰乱市场秩序,情节严重的行为。团队由多位8年以上刑事案件律师组成,近两年经办过20起以上非法经营案件,办案经验比较丰富。
非法经营罪立案标准
     根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定,对非法经营行为,有下列情形之一的,应当追诉:
 一、违反国家规定,采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)经营去话业务数额在100万元以上的;(2)经营来话业务造成电信资费损失数额在100万元以上的;(3)虽未达到上述数额标准,但因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务,受过行政处罚2次以上,又进行非法经营活动的。
     二、非法经营外汇,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇,数额在20万美元以上的,或者违法所得数额在5万元人民币以上的;(2)公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定,采用非法手段,或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据,为他人向外汇指定银行骗购外汇数额,在 500万美元以上的,或者违法所得数额在50万元人民币以上的;(3)居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。
     三、违反国家规定,出版、印刷、复制、发行非法出版物,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上的,单位非法经营数额在15万元以上的;(2)个人违法所得数额在2万元以上的,单位违法所得数额在5万元以上的;(3)个人非法经营报纸5000份或者期刊5000本或者图书2000册或者音像制品、电子出版物500张(盒)以上的,单位非法经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
     四、未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务,非法经营数额在30万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的,应予追诉。
     五、个人或单位从事其他非法经营活动,涉嫌下列情形之一的,应予追诉:(1)个人非法经营数额在5万元以上,或者违法所得数额在1万元以上的;(2)单位非法经营数额在50万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的。
     非法经营罪量刑标准:
(1)犯非法经营罪的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。
(2) 情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。
(3)单位犯非法经营罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。


犯罪嫌疑人权利和注意事项

     1、什么是自首?什么是立功?

       刑法第六十七条:犯罪以后自动去投案,并如实供述自己罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可从轻、减轻处罚。其中情节较轻的,可免除处罚。被采取了强制措施的嫌疑人、被告人以及正在服刑的人员,如实供述司法机关尚没有掌握的本人其他罪行的,以自首论。
刑法第六十八条:犯罪分子揭发他人的犯罪行为,经过查证确属实的,或者给办案机关提供重要线索,从而使得办案机关侦破其他案件的,可从轻或减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或免除处罚。犯罪后自首且又有重大立功表现的,应当减轻或免除处罚。

     2、犯罪嫌疑人在侦查起诉阶段所享有的权利
     根据《刑事诉讼法》第三十三条之规定:犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。
     侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。
犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。
     辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托以后,应当及时告知办案机关。
     第三十四条之规定:犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或者其他原因无法委托辩护人的,犯罪嫌疑人本人或者其近亲属可向法律援助机构提出申请。对条件的,法援助应当指派律师为其提供辩护。
     犯罪嫌疑人、被告人属于盲、聋、哑患者,或是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病病人的,如果他们没有委托辩护人,法院、检察院以及公安机关应当通知法援机构指派相应律师为其提供法律援助辩护。
     嫌疑人、被告可能被被判处无期、死刑的,当其没有委托辩护人时,法院、检察院以及公安机关应当通知法援机构指派相应律师为其提供辩护。
   
 
家属权利以及应当注意的事项 
     嫌疑人被采取强制措施后,家属应得到的法律文书如下:
   
1. 被刑事拘留或逮捕的,公安机关必须出示拘留证或捕证
     拘留或逮捕以后,除了有阻碍侦查或实在无法通知的情形外,办案机关必须把拘留或逮捕的原因以及所羁押的地点场所,在二十四小时内,通知被拘留人或逮捕人的家属,或者他的所在单位。
   
 2、犯罪嫌疑人的家属在什么时候可以请律师介入案件
     犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问或被采取强制措施之日起,可聘请律师为其提供相应法律咨询、代理申诉或控告。
     
3、侦查阶段请律师的作用
     侦查阶段是一个案件的开始阶段,在该阶段,嫌疑人人身自由被限制,可能已经被羁押在看守所。在刑事侦查阶段,只有律师可以会见犯罪嫌疑人。通过会见1.通过一定辅导,让嫌疑人知道自己的相关权利,并知道该如何用正确的方式与办案机关沟通。2.通过一定心理辅导稳定犯罪嫌疑人的情绪,让其得知家属已经请了律师为其辩护。
    
4、律师会为案件进展做出哪些工作?
     1、为犯罪嫌疑人提供专业的法律咨询。2、争取申请取保侯审。3、向每个阶段的办案单位出具法律意见书,提供法律支持。4、当办案机关出现违规对待嫌疑人时,替其申诉控告。5、通过会见,了解到犯罪嫌疑人的情况。6、出庭辩护,维护犯罪嫌疑人权利。
     5、若亲人涉及犯罪,如何到合格的刑事案件律师?
     律师就像医生一样,会区分专业与方向,有人擅长民商事案件,有人擅长非诉业务,也有人擅长刑事辩护。不同领域的律师在专业能力以及社会资源方面有着不同的积累,在选择可通过中国裁判文书网搜索相关律师名字,通过查阅其相关案例可在一定程度上判定出其是否为专业刑辩律师,同时也能判定出其办案经验。

 


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